Weit verbreitet ist in Bau- und Anlagenverträgen die Vereinbarung von Sicherheiten. Zumeist werden diese als durch Bürgschaften zu stellend vereinbart oder aber es wird dem Auftragnehmer eingeräumt, vereinbarte Sicherungseinbehalte gegen Bürgschaft abzulösen.

Rein tatsächlich kommt es aber sehr selten dazu, dass der Bürge eintritt. Das liegt daran, dass es eine Vielzahl juristischer Fallstricke gibt, die die Verpflichtung des Bürgen zur Zahlung zunichtemachen. Eine falsche Klausel zu verwenden, wiegt den Auftraggeber also zu Unrecht in Sicherheit, wenn sich der Bürge im Falle seiner Inanspruchnahme erfolgreich seiner vermeintlichen Verpflichtung entziehen kann.

Problemkreis 1: Bürgschaftshöhe

Weitgehend rechtssicher ist die Rechtsprechung heute dahingehend, dass für den Zeitraum vor Abnahme eine Vertragserfüllungssicherheit von bis zu 10 Prozent wirksam vereinbart werden kann, auch durch AGB. Zu einer größeren Kumulation von Sicherheiten als insgesamt 10 Prozent darf es dabei allerdings nicht kommen. Wird also eine Bürgschaftssicherheit in Höhe von 10 Prozent der Vertragssumme vereinbart, kann nicht zusätzlich vereinbart werden, dass Abschlagszahlungen, die dem Stand der erbrachten Leistungen entsprechen nur zu beispielsweise 95 Prozent ausgezahlt werden. Denn dann stünde dem Auftraggeber eine Sicherheit von 10 + 5 = 15 Prozent zu und damit mehr als die von der Rechtsprechung eingeräumten 10 Prozent.

Ebenfalls gesichert ist, dass für den Zeitraum nach Abnahme, für die Dauer der Gewährleistungsfrist eine Sicherheit in Höhe von 5 Prozent des vertraglichen Werklohns vereinbart werden kann. 

Problematisch ist hier allerdings der Übergangszeitraum um die Abnahme herum. Denn bis zur Abnahme besteht häufig eine 10-prozentige Vertragserfüllungssicherheit, hinsichtlich derer absolut sichergestellt werden muss, dass sich diese auch keine rechtliche Sekunde mit einer Gewährleistungssicherheit (sei es durch Einbehalt, sei es durch Bürgschaft) überschneidet. Handhabbare Regelungen rechtssicher hinzubekommen, die auch noch wirksam sind, begegnet erheblichen Schwierigkeiten. Bestehen beispielsweise Ansprüche wegen Verzugsschäden aus der Erfüllungsphase vor Abnahme, wird der Bauherr wenig geneigt sein, die 10-prozentige Erfüllungssicherheit zurückzugeben, um nur eine 5-prozentige Gewährleistungssicherheit zu erhalten, die die Verzugsschadensansprüche aus der Zeit vor Abnahme inhaltlich nicht einmal abdeckt. 

Auch der frühere juristische Versuch, Überschneidungen auszuschließen indem eine Art Kombibürgschaft geschaffen würde, die sich mit Abnahme umwandelt in eine Gewährleistungsbürgschaft, ist letztlich gescheitert. Im Grunde kann man also nur anraten, wenn überhaupt eine Vertragserfüllungssicherheit vereinbart wird, dass diese mit Erklärung der Abnahme uneingeschränkt rückgabepflichtig ist, zumindest in dem Umfang, in dem sie nicht bereits zurecht in Anspruch genommen wurde. Für die nach Abnahme eintretende Schlussrechnung ist zu vereinbaren, dass von dieser ein Einbehalt in Höhe von 5 Prozent der Vertragssumme gemacht werden kann, der seitens des Unternehmers durch Bürgschaft abgelöst werden darf.

Problemkreis 2: Laufzeit der Gewährleistungssicherheit

Haben die Parteien einen Vertrag nach VOB/B vereinbart, oder die VOB/B in den Vertrag einbezogen, muss dem Bauherren klar sein, dass gemäß § 17 VIII Z. 2 VOB/B die Bürgschaft nach Ablauf von 2 Jahren ab Abnahme zurückzugeben ist und nicht, wie man meinen sollte, erst nach Ablauf der Gewährleistungsfrist. Ab dem dritten Jahr der Gewährleistungsfrist ist der Auftraggeber in diesen Fällen also ungesichert. Wird hingegen zulässigerweise vereinbart, dass die Gewährleistungssicherheit von 5 Prozent für die Dauer der Gewährleistung, also regelmäßig 5 Jahre, aufrechtzuerhalten ist, ist jedoch nicht mehr die VOB/B als Ganzes vereinbart, weshalb deren Privilegierung, nicht paragraphenweise einer AGB-Kontrolle zu unterliegen dadurch nicht mehr gegeben ist. Für die Seite, die die Einbeziehung der VOB/B in den Vertrag gefordert hat, kann das massive Nachteile mit sich bringen.

Problemkreis 3: untaugliche Bürgschaften

Sehr häufig kommt vor, dass Banken Bürgschaften ausstellen, die nicht den vertraglichen Vereinbarungen entsprechen und dem Auftraggeber deshalb wenig nutzen. Beliebt, aber VOB/B-widrig ist beispielsweise die Befristung der Bürgschaft durch die Bank. Wurde die Bürgschaft dann nicht bis Fristablauf bei der Bank zur Zahlung vorgelegt, ist der Anspruch gegen den Bürgen verloren. Wurde rechtzeitig vorgelegt, bleibt dem Auftraggeber dann ab Vorlage die regelmäßig dreijährige Verjährungsfrist zur Durchsetzung von Ansprüchen gegen die Bank. 

Besonders beliebt sind bei Banken auch Klauseln, wonach die Bürgschaft nur gilt, sofern die Leistung als insgesamt mangelfrei abgenommen wurde. Ziel des Bürgen ist dabei, sich nicht für Mängel, die schon in der Erfüllungsphase erkannt wurden, verpflichten zu müssen. Da in der Realität so gut wie keine Fälle existieren, wo eine Leistung uneingeschränkt als völlig mangelfrei abgenommen wird, führt diese Regelung der Bürgschaft allerdings dazu, dass die Bürgschaft letztlich wertlos ist, weil die Bedingung, unter die sie gestellt wurde, nicht eintritt. 

Auch der Ausschluss von Einreden führt mitunter zur Unwirksamkeit der Bürgschaft. Wer etwa die Einrede der Anfechtbarkeit ausschließt, bekommt als Folge eine unwirksame Bürgschaft, aufgrund der der Bürge nicht zahlen muss.

Problemkreis 4: prozessuale Nachteile

Kommt es zu einer Auseinandersetzung über Mängelansprüche, hat der Auftraggeber den Vorteil, dass hinsichtlich bei Abnahme vorbehaltener Mängel die Beweislast nicht zu seinen Ungunsten umgedreht wird, Vorschüsse für gerichtliche Sachverständige also vom Unternehmer zu leisten sind. Gegenüber dem Bürgen besteht dieser Vorteil nicht, sondern es muss stets der volle Anspruch vom Auftraggeber nachgewiesen werden, der folglich auch eventuelle gerichtliche Sachverständigenvorschüsse zu leisten hat. Auch deckt die Bürgschaft keine Nebenansprüche, wie beispielsweise Verzinsung während eines mehrjährigen Rechtstreits ab. 

Problemkreis 5: Verjährung

Weitgehend unbekannt ist ferner, dass nach Rechtsprechung des BGH die Verjährung der Ansprüche gegen den Bürgen schon in dem Moment beginnt, wo gegen den Unternehmer ein monetärer Anspruch wegen eines Mangels besteht. Wird also einem Unternehmer eine Mangelbeseitigungsfrist gesetzt, beginnt mit Ablauf der Frist die Verjährung der Ansprüche gegen den Bürgen zu laufen. Denn mit Ablauf der Mangelbeseitigungsfrist steht dem Bauherrn ein monetärer Kostenvorschussanspruch hinsichtlich der Mangelbeseitigungskosten gegen den Unternehmer zu. 

Diese Rechtsprechung führt dazu, dass der Anspruch gegen den Bürgen bereits verjährt sein kann, bevor überhaupt die Verjährung der Gewährleistung gegen den Unternehmer eingetreten ist. 

Zusammenfassung:

Es lässt sich konstatieren, dass die praktische Bedeutung von Bürgschaften in Bauverträgen deutlich überschätzt wird. Auch in unserer langjährigen Tätigkeit gab es nur wenige Fälle, in der ein Bürge tatsächlich zahlte und zahlen musste. Vor allem ist es auch so, dass der Bürge keineswegs zahlungspflichtig ist, sobald der Unternehmer als Hauptschuldner verurteilt ist, weil ein solches Urteil keinen Titel gegen den Bürgen darstellt. 

Eine Streitverkündigung gegen den Bürgen ist nicht zulässig, da der Bürge neben dem Unternehmer haften würde, weil regelmäßig eine selbstschuldnerische Bürgschaft verlangt und hingegeben wird. Um also sicher Ansprüche gegen den Bürgen zu generieren, müsste man den Bürgen theoretisch immer mit verklagen, was wegen der vorstehend beschriebenen Beweislastthematik für den Bauherren aber prozessual nachteilig ist. Auch besteht die Möglichkeit, dass Bürge und Unternehmer an unterschiedlichen Gerichtsorten verklagt werden müssten. 

Insgesamt wird die Bedeutung von Bürgschaften am Bau von den Baubeteiligten massiv überschätzt. Es hat sicherlich erheblich größere Bedeutung, durch engmaschige Überwachung der Ausführung der Leistungen dafür zu sorgen, dass wesentliche Mängel nur mit geringerer Wahrscheinlichkeit eintreten, als sich auf die im Ergebnis trügerische Sicherheit der Hingabe von Bürgschaften zu verlassen. 

Dass die Banken auch bei nicht bestehender Haftung bei unwirksamen Bürgschaften den Anspruch auf Avalzinsen erheben, ist ein zusätzlicher unangenehmer Nebeneffekt

Dr. Marius Holdschik, Rechtsanwalt
justitia PartGmbB Rechtsanwälte + Bauingenieure

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